עיון מחדש בכלל ההכרעה ברוב דעות והצעה לשינוי

Transcrição

1 עיון מחדש בכלל ההכרעה ברוב דעות והצעה לשינוי ** השופט ד"ר יורם דנציגר * ועו"ד רונה ת ימ נ ה מבוא בעת האחרונה, בעקבות דחיית ערעורו של רומן זדורוב ברוב דעות בבית המשפט העליון, 1 נשמעו קולות 2 הקוראים לשנות את כלל ההכרעה הקבוע בסעיף 80 )א( לחוק בתי המשפט ]נוסח משולב[, התשמ"ד כידוע, סעיף זה קובע כי כל אימת שנחלקו דעות השופטים במותב, תכריע דעת הרוב. הטענה המועלית בהקשר זה היא כי קיומה של דעת מיעוט מזכה בפסק הדין מעוררת, כשלעצמה, ספק סביר באשמה. והרי, עיקרון יסוד הוא במשפט הפלילי כי לא יישא אדם באחריות פלילית לעבירה, אלא אם כן היא הוכחה "מעבר לספק סביר". סטנדרט ראייתי מחמיר זה, המעוגן בסעיף 34 כב)א( לחוק העונשין, התשל"ז- 1977, 4 משקף את התפיסה כי הנזק שייגרם לחברה כתוצאה מהרשעת חף מפשע עולה על הנזק שייגרם כתוצאה משחרורו לחופשי של אדם אשם. לפיכך, כך נטען, יש לקבוע כי הרשעה בפלילים תתאפשר רק בהסכמת כל שופטי המותב, קרי פה אחד. אם מפשטים את קריאותיהם של אלו המבקשים לשנות את הכלל הקיים, הרי שהטענה היא לקיומה של סתירה בין מנגנון ההכרעה הנוכחי )הכרעה לפי דעת הרוב( לבין נטל ההוכחה בפלילים )הוכחת האשמה מעבר לספק סביר(. דהיינו, סתירה בין סעיף 80 )א( לחוק בתי המשפט לבין סעיף 34 כב)א( לחוק העונשין. אין זו הפעם הראשונה שסוגיה זו מעסיקה את מערכת המשפט. כפי שייסקר להלן, פרשות אל עביד 5 ובן ארי, 6 שבהן ניטשה מחלוקת חריפה בין שופטי ההרכב בשאלת האחריות הפלילית, העלו את הנושא לשיח הציבורי והמשפטי ואף הובילו לניסוח הצעות חוק שביקשו לשנות את המצב הקיים. ואולם, עד כה ניסיונות אלו לא נשאו פרי ולא הובילו לשינוי מנגנון ההכרעה הנוהג. גם כיום מונחת על שולחנה של הכנסת הצעת חוק שיזמה ח"כ רויטל סויד, המבקשת לשנות את סעיף 80 )א( לחוק בתי המשפט, ולקבוע כי הרשעה בעבירות שדינן מאסר עולם 7 חובה תתאפשר רק בהסכמתם של כל שופטי ההרכב. במאמר זה נבקש לנצל את התעוררותה של הסוגיה מחדש כדי לבחון אם אכן קיימת הצדקה לשנות את כלל ההכרעה הנוהג. נקדים ונאמר כי אנו תומכים בשינוי הכלל הקיים ובמעבר למשטר של הכרעה פה אחד בעבירות שדינן מאסר עולם חובה, בראשן עבירת הרצח, כפי שקובעת הצעת החוק שהוגשה לאחרונה על ידי ח"כ סויד. אנו סבורים כי פוטנציאל הנזק החברתי הטמון בהרשעה שגויה בעבירת הרצח הנובע מהעונש החמור והקשיח שבצידה מצדיק קביעת רף הוכחה גבוה מהקיים, אשר יבטיח את אינטרס ההגנה על החפים מפשע בצורה הדוקה יותר. על אף האמור, איננו סבורים שניתן להצדיק מבחינה תיאורטית את הטענה כי עצם קיומה של דעת מיעוט מזכה מעורר באופן גורף ואינהרנטי ספק סביר באשמת הנאשם. כך גם איננו מסכימים כי מנגנון ההכרעה של רוב דעות תמיד "יחטא" לנטל ההוכחה הקיים בפלילים. נפתח בהצגת הרקע שבו צמחו היוזמות השונות לשינוי סעיף 80 )א( לחוק בתי המשפט ובסקירת הפתרונות השונים שהוצעו בהקשר זה. לאחר מכן נדון במספר שאלות שסוגיה משפטית זו מעוררת, ונציג את עמדתנו ביחס אליהן. היוזמות לשינוי הכלל הקיים מפרשת אל עביד לפרשת זדורוב כאמור לעיל, השאלה אם ראוי לשנות את מנגנון ההכרעה הקבוע בסעיף 80 )א( לחוק בתי המשפט, עלתה בעבר לסדר היום המשפטי. הייתה זו הפרשה הידועה בעניינו של סולימאן אל עביד שהציפה את הסוגיה. 8 אל עביד הורשע בבית המשפט המחוזי ברוב דעות באינוסה וברציחתה של חנית קיקוס ז"ל. עוד בטרם התברר ערעורו בבית המשפט העליון, נמצאה גופתה של קיקוס במקום שונה לחלוטין מזה שמסר אל עביד בהודאותיו במשטרה והתיק הוחזר לבית המשפט המחוזי למתן פסק דין חדש. בית המשפט המחוזי שב והרשיע את אל עביד ברוב דעות. אל עביד ערער בשנית על הרשעתו לבית המשפט העליון, שגם הוא נחלק בדעותיו: המשנה לנשיא ש' לוין פסק כי יש להותיר את הרשעתו של אל עביד על כנה; השופט א' גולדברג פסק כי יש לזכותו, ולו מחמת הספק; ואילו השופט י' קדמי פסק כי יש לזכותו מעבירת הרצח ולהותיר את ההרשעה בעבירת דיון משפטי * שופט בית המשפט העליון. ** עורכת דין בסניגוריה הציבורית. עוזרת משפטית לשעבר של השופטים עדנה ארבל וד"ר יורם דנציגר. 1 ע"פ 7939/10 זדורוב נ' מדינת ישראל )פורסם בנבו, (. 2 ראו למשל: טובה צימוקי ונועם )דבול( דביר "מבחן זדורוב: 'הרשעה ברצח רק פה אחד'" ynet news עמנואל גרוס "דעת מיעוט בערעור זדורוב: 'אין להרשיע ברצח ללא הסכמת כל השופטים'" וואלה ; mako דפנה ליאל "הצעת חוק: הרשעה ברצח רק פה אחד" ;news.walla.co.il/item/ ס"ח ס"ח ע"פ 2109/96 אל עביד נ' מדינת ישראל, פ"ד נא) 1 ( )1997(; 673 דנ"פ 4342/97 מדינת ישראל נ' אל עביד, פ"ד נא) 1 ( )1998( 736 )להלן: דנ"פ אל עביד(. 6 ע"פ 6251/94 בן ארי נ' מדינת ישראל, פ"ד מט) 3 ( )1995( 45 )להלן: ע"פ בן ארי(; דנ"פ 3391/95 בן ארי נ' מדינת ישראל, פ"ד נא) 2 ( )1997( 377 )להלן: דנ"פ בן ארי(. 7 הצעת חוק בתי המשפט )תיקון הרשעה בעבירה שדינה מאסר עולם(, התשע"ו- 2016, פ/ 2904/20. 8 ראו פרשת אל עביד, לעיל ה"ש 5. הסניגור 234 עמ 11

2 דיון משפטי האונס. תוצאת הערעור הובילה לזיכויו של אל עביד ברוב דעות מאשמת הרצח, ולהרשעתו, אף זאת ברוב דעות, באשמת האונס. בשל חילוקי הדעות שהתגלעו בין השופטים ולנוכח השאלה אם ניתן היה לפצל בין ביצוע שתי העבירות, כעמדת השופט קדמי, הוחלט לערוך דיון נוסף בתיק בהרכב מורחב של תשעה שופטים. הליך זה הסתיים אף הוא במחלוקת חריפה: שישה משופטי ההרכב סברו כי יש להרשיע את אל עביד במיוחס לו; שניים משופטי ההרכב סברו שיש לזכותו; והשופט קדמי נותר בעמדתו כי יש לזכותו מאשמת הרצח ולהרשיעו באשמת האונס. 9 אל עביד נדון אפוא למאסר עולם, חרף עמדתם של שלושה שופטי בית המשפט העליון ושופט בית המשפט המחוזי כי יש לזכותו מעבירת הרצח. אם כן, בפרשה סבוכה זו, על גלגוליה השונים, לא הצליחה אף ערכאה לגבש מסקנה אחידה בדבר אשמתו של אל עביד, ולמרות זאת הוכרע דינו לשבט בהתאם לכלל הקבוע בסעיף 80 )א( לחוק בתי המשפט. כמעט במקביל לפרשת אל עביד, נדונה בבתי המשפט פרשת בן ארי 10 פרשה נוספת הממחישה את הקושי הטמון בהרשעת נאשם חרף קיומה של דעת מיעוט מזכה. סימון בן ארי הורשע פה אחד בבית המשפט המחוזי בשוד וברצח חלפן כספים בשם ישראל דז'לושיצקי ז"ל. קודם להרשעתו של בן ארי, הורשע בהרכב אחר בבית המשפט המחוזי )פה אחד( מרדכי בן עזרא ברציחתו של דז'לושיצקי. התפתחות בחקירת הרצח וראיות חדשות שהתגלו לאחר הרשעתו של בן עזרא הובילו להגשת כתב האישום נגד בן ארי, ולהרשעתו בסופו של דבר כאמור. מדובר למעשה במקרה שבו הורשעו שני אנשים בשני משפטים נפרדים בביצוע אותם המעשים, שעה שהתביעה מסכימה שאין ביניהם כל קשר וכי לא ייתכן שהם נושאים באשמה במשותף. בן עזרא זוכה לאחר שהתביעה הסכימה לקבלת ערעורו, אולם בית המשפט העליון מעולם לא נדרש לשאלת אשמתו לגופה והזיכוי נשען כולו על הסכמת התביעה. ערעורו של בן ארי, לעומת זאת, נדחה בבית המשפט העליון לאחר דיון לגופו וזאת ברוב דעות של השופטים א' גולדברג ומ' חשין נגד דעתו החולקת של השופט ת' אור. 11 בשל מורכבות הנושא וחילוקי הדעות נערך דיון נוסף בתיק בהרכב מורחב של שבעה שופטים, שרק העמיק את המחלוקת. כמו בפרשת אל עביד, בדיון הנוסף ניטשה מחלוקת קשה, כאשר ארבעה משופטי המותב פסקו לחובתו של בן ארי ואילו שלושה פסקו כי יש לזכותו. בן ארי נדון אפוא לעונש של מאסר עולם, הגם שדינו נחרץ לכף חובה על חודו של קול. פרשת אל עביד עוררה הד ציבורי נרחב בדבר צדקת ההרשעה בהינתן עמדתם המזכה של שופטי המיעוט. פרשה זו, לצד המקרה של בן ארי, הניעה מספר תהליכים שמטרתם הייתה לשנות את הכלל הקבוע בסעיף 80 )א( לחוק בתי המשפט. בתוך כך יזם פרופ' אמנון רובינשטיין כחבר כנסת שתי הצעות חוק. בשנת 1997 הגיש ח"כ רובינשטיין הצעת חוק, שלפיה הרשעה בעבירות שעונשן 20 שנות מאסר ומעלה תתקבל פה אחד בלבד. 12 בשנת 2000 הגיש ח"כ רובינשטיין הצעת חוק פרטית נוספת במקום ההצעה הקודמת, בתיאום עם שר המשפטים דאז, יוסי ביילין. 13 בהצעה זו נוסח הסדר שונה, שלפיו בערכאה הדיונית, בין בבית משפט השלום ובין בבית המשפט המחוזי, ישב מותב בן שני שופטים בכל עבירת פשע )לרבות עבירות פשע שנדונות כיום בדן יחיד וכאלה הנדונות במותב שלושה כגון רצח(, אך ההרשעה בהן תתקבל פה אחד בלבד. גם בערכאת הערעור תתאפשר הרשעה רק בהסכמה פה אחד, להוציא בהרכב מורחב של חמישה שופטים או יותר ובהינתן דעה חולקת אחת, או-אז ניתן יהיה להרשיע ברוב דעות. כידוע הצעות חוק אלה לא הבשילו לכדי דבר חקיקה מחייב. בשנת 2007 התעורר העניין מחדש. בשנה זו פנתה הסניגוריה הציבורית לשר המשפטים דאז, פרופ' דניאל פרידמן, בבקשה לשקול לשנות את סעיף 80 )א( לחוק בתי המשפט ולקבוע כי הרשעה בפלילים תתקבל רק פה אחד. 14 הסניגוריה הפנתה למקרים של אל עביד ובן ארי והביעה עמדתה כי האפשרות להרשיע ברוב דעות אינה מתיישבת עם החובה להוכיח את אשמת הנאשם מעבר לספק סביר. הוסבר כי במקרים שבהם קיימת דעת מיעוט מזכה נותרת תחושה קשה של חוסר ביטחון באשמת המורשע, הפוגעת באמון הציבור במערכת המשפט. למעלה מכך, נטען כי במקרים שבהם מתקבלת הרשעה על חודו של קול, מתעורר ספק סביר אינהרנטי באשמה, אשר מעצים את החשש מפני הרשעות-שווא. הסניגוריה הציבורית הביעה תמיכה בהצעת החוק של ח"כ רובינשטיין משנת 2000, בציינה כי ניתן להסתפק בהרכבים של שני שופטים, ובלבד שההרשעה תהא פה אחד. לגישתה, מדובר בהצעה ראויה השומרת על זכויות הנאשם. סמוך לפניית הסניגוריה הציבורית ובאופן בלתי תלוי, חיברה המשנה לנשיא בית המשפט העליון, השופטת )בדימוס( מ' בן פורת, לבקשת השר פרידמן, חוות דעת בשאלה אם יש לח ון את אל עביד או לקצוב את עונשו. 15 אגב שאלה זו, נדרשה השופטת בן פורת לסוגיית ההרשעה ברוב דעות. לשיטתה, אין לשנות את מנגנון ההכרעה הקיים כשמדובר בחילוקי דעות בשאלות משפטיות המשליכות על תוצאת המשפט. מחלוקת משפטית היא "לב העניין" ויש להכריע בה בדעת רוב למען יציבות ההלכה. עם זאת, לדבריה, הסניגור 234 עמ 12 9 כלומר, אל עביד הורשע ברוב דעות של 3:6 באשמת הרצח וברוב דעות של 2:7 באשמת האונס. 10 ראו דנ"פ בן ארי, לעיל ה"ש 6. דנ"פ בן ארי ניתן ביום , פחות משנה לפני שניתן פסק הדין בדנ"פ אל עביד )ביום (. 11 יצוין כי כמו בפרשת אל עביד, בתחילה החזיר בית המשפט העליון את הדיון בתיק לבית המשפט המחוזי כדי ש"ישלים את מלאכתו" וייתן דעתו למהימנות עדותו של בן עזרא לצורך קביעת אשמתו של בן ארי, ראו פסק הדין מיום הצעת חוק בתי המשפט )תיקון הרשעה פה אחד(, התשנ"ז הצעת חוק לתיקון חוק בתי המשפט ]נוסח משולב[ )מותב של שניים והרשעה פה אחד(, התש"ס- 2000, פ/ מכתב מד"ר יואב ספיר, סגן הסניגורית הציבורית הארצית, לפרופ' דניאל פרידמן, שר המשפטים ) (. 15 "חוות דעת בעניין פרשת סולימאן אל עביד" )חוות דעת של המשנה לנשיא בית המשפט העליון, השופטת )בדימוס( מרים בן פורת, (.

3 "חוש הצדק מתקומם" למול חילוקי דעות בנוגע למהימנות עדים, כאשר ההרשעה נשענת על עדות ששופטי המיעוט מצאו אותה בלתי מהימנה ולא היו מוכנים להתבסס עליה. במצב זה ראוי לדעתה להכיר בקיומו של ספק סביר באשמה וייתכן שיש מקום לשנות את ההסדר הקיים. אשר לאל עביד, קבעה השופטת בן פורת כי המחלוקת בדיון הנוסף הייתה משפטית באופייה ולפיכך אין קושי בהכרעת הרוב. לצד זאת, היא המליצה לקצוב את עונשו, בין היתר משום שעלול להיווצר הרושם כי התרחש בעניינו עיוות דין והרי 16 "צדק צריך לא רק להיעשות אלא גם להיראות". השר פרידמן נענה לפניית הסניגוריה הציבורית ובחודש נובמבר 2007 מינה ועדה מייעצת לבחינת הרשעה בדעת רוב וערעור על זיכוי במשפט פלילי בראשות פרופ' אהרון אנקר, 17 שהגישה את המלצותיה בשנת הוועדה המליצה, על דעת כל חבריה, להותיר את מנגנון ההכרעה של הרשעה ברוב דעות. ראשית, נקבע כי ההצעה להרשיע פה אחד למעשה דורשת ודאות מוחלטת בהכרעה, דרישה שאיננה מקובלת במשפט הישראלי. בהתחשב בכך שלא ניתן להשיג ודאות מוחלטת בדבר אשמת הנאשם ולהגיע לתוצאה נטולת כל ספק, הוחלט כי אין זה ראוי מבחינת הסדר החברתי ושלום הציבור, שדעת המיעוט תאיין את דעת הרוב. שנית, ניתן משקל לפגיעה הקשה שתיגרם לאמון הציבור בבתי המשפט אם יצא לחופשי אדם שהואשם בביצוע עבירה חמורה, רק בגלל דעתו של שופט אחד בניגוד לדעתם של עמיתיו כי האשמה הוכחה. שלישית, צוין כי הכלל הקיים מתיישב עם עיקרון היסוד של המשטר הדמוקרטי בישראל לפיו החלטות מתקבלות על פי דעת הרוב, עיקרון שאין לסטות ממנו במסגרת ההליך הפלילי. לבסוף, הובע חשש מהשפעת שינוי הכלל על ההידברות בין שופטי ההרכב. בעניין זה התייחסה הוועדה לחשש כי מתן זכות וטו לשופט מיעוט עלול להוביל להתבצרותו בעמדתו ללא נכונות להשתכנע אחרת; ובה-בעת לאפשרות ההפוכה, כי שופט המיעוט יימנע מלהביע עמדתו מחשש לסכל את החלטת הרוב. בצד זאת, ובשים לב לקיומו של הלך רוח ציבורי הרואה בעייתיות במצב הקיים, הציעה הוועדה מספר המלצות שתבטחנה כי עניינו של מי שהורשע ברוב דעות יזכה לבחינה מעמיקה על ידי ערכאה נוספת. הוועדה המליצה כי הרשעה ברוב דעות תהא נתונה לערעור בזכות )גם ב"גלגול שלישי", המותנה כיום ברשות(; כי הערעור יכלול בחינה מחדש של מכלול הממצאים שקבעה הערכאה הדיונית, לרבות ממצאי עובדה ומהימנות; כי קיומה של דעת מיעוט מזכה בערכאה הראשונה יהיה שיקול להרחבת ההרכב בערעור; וכי דעת מיעוט מזכה בערעור תהיה עילה לבקשה לדיון נוסף. יצוין כי הצעתה של השופטת בן פורת להנהיג הסכמה פה אחד במחלוקות עובדתיות בלבד נדחתה בהיותה בלתי ישימה, מפאת הקושי להבחין בין מחלוקת עובדתית לבין מחלוקת משפטית. מעבר לכך, נתנה הוועדה את דעתה גם להצעת החוק של ח"כ רובינשטיין משנת 2000, אך מצאה כי אין לשנות את מבנה המותבים הקיים ולקבוע כי בעבירות פשע ידון מותב בן שני שופטים. הגם שהוועדה הציעה נוסח לתיקון חוק בתי המשפט ברוח המלצותיה, 19 דומה כי המלצות אלה לא קודמו באורח ממשי עד עתה. כיום מונחת כאמור על שולחן הכנסת הצעת חוק אחרת שיזמה ח"כ רויטל סויד בחודש מרץ נראה כי יוזמה זו הגיחה לעולם בעיקר בעקבות דחיית ערעורו של רומן זדורוב ברוב דעות מקרה נוסף שזכה לסיקור תקשורתי מסיבי ולהד ציבורי חסר תקדים. על פי הצעה זו, בעבירות שדינן מאסר עולם חובה ובהן בלבד, תידרש הכרעה פה אחד. עיון בדברי ההסבר מלמד כי כובד המשקל ניתן לצורך בחיזוק אמון הציבור במערכת המשפט. הוסבר כי בציבור הולכת ומעמיקה תחושה של חוסר אמון במערכת המשפט, בפרט בנוגע למקרים שבהם נדון הנאשם לעונש מאסר עולם חובה, מהעונשים החמורים ביותר בספר החוקים, חרף קיומה של דעת מיעוט מזכה. הואיל ודעת המיעוט "מסמלת עבור רבים בקרב הציבור את הספק הסביר", הוצע לשנות את הכלל הקיים. גם בספרות המשפטית הובעו לאורך השנים דעות התומכות בשינוי מנגנון ההכרעה הקיים. 21 כך למשל, הצביעו פרופ' עמנואל גרוס ומיכל עורקבי על הקשיים הכרוכים בהרשעה ברוב דעות והציעו כי הרשעה בתיקים חמורים 22 בערכאה הדיונית תהיה פה אחד דיון משפטי 16 שם, בעמ' 8. יצוין כי השר פרידמן אימץ את המלצתה של השופטת בן פורת בעניין הקלת העונש. בעקבות זאת קצב נשיא המדינה את עונשו של אל עביד ל- 27 שנות מאסר )לאחר שהעונש נקצב בעבר ל- 33 שנים(, בין היתר בשל חילוקי הדעות הקוטביים שהתגלעו בין שופטי הערכאות השונות. ראו דניאל פרידמן הארנק והחרב המהפכה המשפטית וש ברה )2013( כחברי ועדה כיהנו שופט בית המשפט המחוזי )בדימוס( אורי שטרוזמן; פרופ' קנת מן, הסניגור הציבורי הארצי לשעבר; עו"ד מרים רוזנטל, פרקליטת מחוז תל אביב לשעבר; ועו"ד רחל גוטליב, המשנה ליועץ המשפטי לממשלה )פלילי( באותה עת. 18 הוועדה לבחינת הרשעה בדעת רוב וערעור על זיכוי במשפט הפלילי דין וחשבון )2010( )להלן: דו"ח ועדת אנקר(. 19 שם, בעמ' ראו הצעת חוק בתי המשפט )תיקון - הרשעה בעבירה שדינה מאסר עולם(, לעיל ה"ש ראו: ליאון שלף ואסף פורת "הלכות בעייתיות במשפט הפלילי דיון במספר סוגיות שהתעוררו בשנים האחרונות" המשפט ו )2001(; 81 עמנואל גרוס ומיכל עורקבי "מעבר לספק סביר" קרית המשפט א )2001(; 229 עמי קובו "דעת מיעוט מזכה ספק סביר אינהרנטי לפסק הדין" הסניגור )2003(; 5 70, בועז סנג'רו ואיתי ליפשיץ "הרשעה: רק פה אחד" עלי משפט ח )2010(; 337 מרדכי לוי "הסכנה של הרשעות-שווא בישראל גורמיה המרכזיים והצעות לצמצומה בעקבות ספרו של בועז סנג'רו הרשעת חפים מפשע בישראל ובעולם גורמים ופתרונות" מאזני משפט י )2015( , מנגד ראו: עומרי ידלין "הספק של הרשעה פה אחד: האם קיימת סתירה לוגית הכרחית בין הרשעה ברוב לבין היעדר ספק סביר?" גלובס לביקורת על ההסדר שבסעיף 80 לחוק בתי המשפט שאינה מענייננו, ראו: ש"ז פלר "דעת-רוב, דעת-מיעוט מושא ודרכי גיבוש: סעיף 80 לחוק בתי המשפט ]נוסח משולב[, תשמ"ד " עיוני משפט טו )1990(; 31 רון שפירא "אחרי רבים להטות סעיף 80 לחוק בתי-המשפט" עיוני משפט יז )1992(; 393 אייל נון "הכרעות במותב שיפוטי קוליגיאלי: דין קשה ותוצאות קשות" משפט וצבא )2000(; , מרים גור-אריה "שני פסקי-דין שמרשיעים נאשם אל מול שני פסקי-דין שמזכים אותו על הרשעה ברוב דעות ועל החזרת משפט לערכאה הדיונית כאשר נבצר משופט להמשיך לדון בתיק" משפט וממשל יז )2016( , 22 כגון רצח, אונס ועבירות נגד ביטחון המדינה ראו גרוס ועורקבי, לעיל ה"ש 21, בעמ' 257. הסניגור 234 עמ 13

4 דיון משפטי )ברוח הצעתו של ח"כ רובינשטיין משנת 1997 ובדומה להצעתה הנוכחית של ח"כ סויד(. לטענתם, החלטה של מותב שופטים ברוב קולות אינה עומדת במבחן המחמיר של הרשעה מעבר לספק סביר. נטען כי חוות דעת מנומקת של שופט מקצועי ומנוסה שבחן את הראיות והגיע למסקנה מזכה, היא בגדר ספק סביר מובנה ואינה יכולה להתאיין מול דעתם החולקת של עמיתיו למותב. עוד לדעתם, ככל שמדובר בעבירה חמורה יותר שבצדה עונש מכביד יותר, הרי שרף ההוכחה צריך להיות נוקשה ומחמיר יותר, ומכאן ההצעה כי בעבירות חמורות יונהג כלל קפדני יותר. גם ד"ר עמי קובו, 23 במאמר שפרסם בירחון זה בשנת 2003, טען כי "כאשר שופט או מספר שופטים סבורים שהנאשם חף מפשע, ולמצער שקיים ספק סביר באשמתו, הספק הסביר הוא אינהרנטי לפסק-הדין", וכן כי במצב דברים זה, לא ניתן לומר שמערכת המשפט משוכנעת באשמה מעבר 24 לכל ספק סביר. מנגד, בית המשפט העליון פסק בעקביות כי קיומה של דעת מיעוט מזכה אין בה, כשלעצמה, כדי ליצור ספק סביר ולהביא לזיכויו של הנאשם. 25 "אין בכך ולא כלום שפסק-דין זה ניתן ברוב דעות" נכתב באחת הפרשות. 26 עם זאת, נקבע כי דעת מיעוט מזכה איננה נעדרת כל משמעות, במובן זה שעל חברי ההרכב מוטלת חובה לתת דעתם עליה ולבחון את פוטנציאל השכנוע הטמון בה. 27 השופט א' א' לוי, כאשר עומת עם הקושי שבהרשעה בדעת רוב, קבע כי האפשרות לערער על ההרשעה ובכך להביא את שאלת האשמה לפתחם של שופטים נוספים, מספקת מענה הולם לחשש מפני פגיעה בזכותו של הנאשם. 28 השופט מ' חשין עמד מספר פעמים על הקושי הניצב בפני שופט המגיע למסקנה מרשיעה, עת חברו למותב הגיע למסקנה מזכה, והביע תמיהה שמא יש בספקות אלו כדי "להטיל מום, ולו מום-זעיר" במסקנתו שלו. 29 אולם, לשיטתו, "אסור לו לספק שידבק אף בי אך באשר חברי נתפס לו", בהדגישו את אי-תלותו של השופט, בבחינת "כל שופט הוא לעצמו". 30 זאת ועוד, בית המשפט העליון דחה במפורש את הטענה כי סעיף 80 )א( אינו עולה בקנה אחד עם חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וכי יש לערוך לו "התאמה חוקתית" כשמדובר בדין הפלילי. נקבע כי העובדה שהמחוקק בחר שלא לשנות את סעיף 80 )א( מאז נחקק חוק היסוד, מלמדת כי להשקפתו 31 מדובר בהסדר ראוי, שלא גלומה בו פגיעה בזכויות חוקתיות. האמנם דעת מיעוט מזכה היא "ספק סביר"? "יש פעמים בהן עצם ההתלבטות בשאלת קיומו של ספק סביר, עולה כדי ספק סביר בעצמה ומביאה לזיכויו של הנאשם מחמת הספק" כתב הנשיא א' ברק בפרשת אל עביד. 32 דברים אלו, שנכתבו על התחבטויותיו של השופט בינו לבין עצמו, יפים כביכול מקל וחומר לענייננו: עצם העובדה ששופט אחד סבור שקיים ספק סביר באשמה, מחייב את המסקנה כי האשמה לא הוכחה כנדרש וכי יש לזכות את הנאשם. הטענה כי דעת מיעוט מזכה מגבשת ספק סביר אינהרנטי באשמה, שהועלתה במרוצת השנים על ידי רוב, אם לא על ידי כל התומכים בשינוי המצב הקיים, "עושה שכל" באופן אינטואיטיבי. הרי כיצד ניתן לאיין דעתו של שופט מקצועי ומנוסה )בשונה ממושבע הדיוט, אם משווים לשיטות זרות(, שבחן את הראיות במו עיניו, והגיע למסקנה מזכה? זאת במיוחד בהתחשב בכך שזיכוי מאשמה איננו תופעה שכיחה בשיטתנו, 33 בוודאי בעבירות חמורות מאד, ללמדנו כי כנראה מדובר במקרה חריג שיש לנקוט בו משנה זהירות. עם זאת, אנו סבורים כי יש קושי עיוני באימוץ הטענה הגורפת, שלפיה דעת מיעוט מזכה מעוררת בכל מקרה ומקרה ובאופן אפריורי ספק סביר טבוע, אימננטי, באשמת הנאשם. טענה זו אינה מתיישבת עם אופיו הגמיש והחמקמק של מושג הספק הסביר. למרות שהספק הסביר הוא מוסד מושרש בשיטתנו מזה עשרות שנים, לא ניתן למצוא בפסיקה הנחיה ברורה או אחידה בשאלה כיצד יש ליישמו ולא בכדי. 34 נראה כי אין חולק שקיים קושי ממשי בהגדרתו ובתיחומו בקווים ברורים וקשיחים. יש הסבורים שראוי להימנע מהניסיון להגדירו, בעוד שיש הסבורים שכלל לא ניתן מבחינה מעשית לעשות כן. 35 יש הסבורים כי טיבו וטבעו אף יכולים להשתנות משופט אחד למשנהו בשל המטען האישי השונה שנושא 23 עו"ד בסניגוריה הציבורית הארצית דאז; כיום שופט בית משפט השלום ברמלה, סגן נשיאת בתי משפט השלום במחוז מרכז. 24 קובו, לעיל ה"ש 21, בעמ' ראו: ע"פ 3399/11 פלוני נ' מדינת ישראל, פס' )פורסם בנבו, (; ע"פ 10100/07 מדינת ישראל נ' שחאדה, פס' 31 לפסק דינו של השופט מלצר ופס' 7 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה )פורסם בנבו, (; ע"פ 3176/03 ווחידי נ' מדינת ישראל, פס' 19 )פורסם בנבו, (; ע"פ 6890/04 מדינת ישראל נ' בלאוסוב, פס' 3 לחוות דעתו של השופט ריבלין )פורסם בנבו, (; דנ"פ 4971/02 זגורי נ' מדינת ישראל, פ"ד נח) 4 ( )2004( , דעת מיעוט מזכה בהליך פלילי איננה גם בגדר "עיוות דין", ראו דנ"פ 5776/07 קייס נ' מדינת ישראל, פס' 12 )פורסם בנבו, (. 26 ע"פ 3059/03 גלובוביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד נח) 1 ( )2003( , 27 שם; ראו גם עניין שחאדה, לעיל ה"ש 25, שם, והשוו לעניין פלוני, לעיל ה"ש 25, שם. 28 ע"פ 334/02 סיבוני נ' מדינת ישראל, פס' 15 )פורסם בנבו, (. 29 ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד) 4 ( )2000( , ראו גם: ע"פ בן ארי, לעיל ה"ש 6, בעמ' שם. 31 עניין סיבוני, לעיל ה"ש 28, שם; דנ"פ 8500/01 מסילתי נ' מדינת ישראל פס' 5 )פורסם בנבו, (. 32 דנ"פ אל עביד, לעיל ה"ש 5, בעמ' מבלי להיכנס לנבכי המחלוקת בשאלה מהו שיעור הזיכויים בשיטת המשפט הישראלית ומהי הדרך הנכונה לכמתו. לעניין זה ראו: לוי, לעיל ה"ש 21, בעמ' 24-21; בועז סנג'רו "לא רק סכנה אלא תופעה תשובה לתגובתו של השופט מרדכי לוי על הספר 'הרשעת חפים מפשע בישראל ובעולם: גורמים ופתרונות'" מאזני משפט י )2015(; , כן ראו: אורן גזל אייל, ענבל גלון וקרן וינשל-מרגל "שיעורי הרשעה וזיכוי בהליכים פליליים" )אוניברסיטת חיפה ומחלקת המחקר של הרשות השופטת, 2012(. 34 עניין זדורוב, לעיל ה"ש 1, פס' 349 וראו האסמכתאות שם; יניב ואקי "סבירותו של ספק: עיונים בדין הפוזיטיבי והצעה לקראת מודל נורמטיבי חדש" הפרקליט מט )2007( , 463, )להלן: ואקי "סבירותו של ספק"(. 35 יניב ואקי מעבר לספק סביר גמישות ההוכחה בדין הפלילי )2013( )להלן: ואקי מעבר לספק סביר(; ע"פ 7401/07 מדינת ישראל נ' פלוני, פס' 6 לפסק דיני )י.ד.( והאסמכתאות שם )פורסם בנבו, (. הסניגור 234 עמ 14

5 עמו כל שופט. 36 ואכן, היו שקבעו כי מבחן הספק הסביר איננו רציונלי גרידא וכי קיים בו גם יסוד מוסרי-סובייקטיבי-אישי. 37 גם כאשר ניסו ליצוק לתוכו תוכן לאורך השנים, היה זה בדרך כלל במונחים כלליים ועמומים, כגון "ספק ממשי ורציונלי" 38 או כזה המותיר על פי מבחני השכל הישר, ההיגיון וניסיון החיים, שאלה אמיתית באשר לאשמת הנאשם. 39 אם כן, חרף הניסיונות להגדירו, 40 נותר תוכנו של המונח "חמקני כפי שהיה בתחילת דרכו". גמישותו ועמימותו של מושג הספק הסביר מקשות לקבוע מראש באופן גורף ונחרץ כי דעת מיעוט מזכה תגבש ספק סביר בכל מקרה שהוא, בכל מערך נסיבות שנעלה על הדעת. אין בידנו נוסחה קשיחה וברורה שתאפשר להגדיר מראש את המקרים שבהם הוא יתעורר. לעיתים יהיו אלו צו לבו ומצפונו של השופט שיובילוהו להורות על זיכוי, אפילו כשאמות-המידה הרציונליות המקובלות אינן מובילות למסקנה בדבר קיומו של ספק סביר. 41 אין זה אומר שלא יהיו מקרים שבהם דעה מזכה יחידה תוביל למסקנה כי נטל ההוכחה לא הורם. לדעתנו, ייתכנו מקרים שבהם עצם קיומה של דעה מזכה ראוי שיוביל לתוצאה מזכה. אך לשיטתנו, קיים קושי להצדיק מבחינה תיאורטית את הטענה כי דעת מיעוט מזכה היא ספק אינהרנטי, מובנה, באשמה, וכי מסיבה זו מנגנון ההכרעה של רוב דעות תמיד "יחטא" לנטל ההוכחה בפלילים. במילים אחרות, איננו סבורים כי ניתן לטעון לקיומה של סתירה הכרחית בין מנגנון ההכרעה שבסעיף 80 )א( לחוק בתי המשפט לבין נטל ההוכחה שבסעיף 34 כב)א( לחוק העונשין. משום כך, בין היתר, מתקשים אנו להצטרף לקריאה לעבור למשטר גורף של תמימות דעים בין שופטי ההרכב הדנים בפלילים. אולם, כדי להציע שינוי בכלל ההכרעה הקיים אין כמובן הכרח להישען דווקא על הטיעון לפיו דעת מיעוט מזכה היא ספק סביר אינהרנטי באשמה, או על הטיעון בדבר סתירה הכרחית בין סעיף 80 )א( לבין סעיף 34 כב)א(. קיימים שיקולים שונים שעשויים להצדיק את שינוי הכלל הקיים במתכונת כזאת או אחרת, שעל רובם עמדו הגורמים השונים לאורך השנים, כפי שנסקר לעיל. בסופו של דבר, עיצובם של כלל ההכרעה ורף ההוכחה הרצויים בדין הפלילי הוא בחירה ערכית וחברתית, הנגזרת משיקולי מדיניות שונים ומשקפת את תפיסות היסוד של החברה. גיבוש כלל ההכרעה הרצוי מבטא את האיזון הראוי בין האינטרסים והערכים הצריכים לעניין: הרצון למצות את הדין עם העבריינים ולהגן על שלום הציבור, הרצון להגן על החפים מפשע ולהבטיח הליך הוגן והרצון לרדת לחקר האמת. 42 הבחירה בכלל הכרעה כזה או אחר מבטאת את היחס הראוי בין עלותה החברתית של הרשעת-שווא לבין עלותו החברתית של זיכוי-שווא, כפי שהוא נתפס בחברה נתונה. לעמדתנו, כנטען להלן, יש לשנות את כלל ההכרעה הקיים בכל הנוגע לעבירות שדינן מאסר עולם חובה, כפי שקובעת הצעת החוק שיזמה ח"כ סויד. עוד אנו גורסים כי יש צורך במנגנונים נוספים שיגבירו את הביטחון בהרשעות שהתקבלו ברוב דעות )בכל יתר העבירות שאינן רצח(, ועל כך נרחיב בהמשך הדברים. עבירת הרצח הרשעה רק פה אחד כאמור, עמדתנו היא כי ראוי לשנות את כלל ההכרעה הקיים ולקבוע כי בעבירות שדינן מאסר עולם חובה, תידרש הכרעה פה אחד לצורך הרשעה, כמוצע בהצעת החוק שיזמה ח"כ סויד בחודש מרץ נכון להיום, העבירות שדינן מאסר עולם חובה הן רצח וחטיפה ממשמורת, בנסיבות שבהן החטיפה בוצעה "כדי לרצוח או להעמיד בסכנת רצח". 44 ברי כי עיקר השינוי שתחולל ההצעה נוגע לעבירת הרצח, שהאישום בה שכיח יותר מעבירת החטיפה ממשמורת. כפי שנסביר להלן, השילוב של עונש חמור מאד והיעדר שיקול הדעת בהטלתו, הוא שמצדיק לגישתנו את שינוי הכלל הקיים בקשר לעבירת הרצח. לשיטתנו, יש לדרוש הכרעה פה אחד גם בעבירות שדינן מיתה כגון עבירת הרצח לפי סעיף 2 )ו( לחוק לעשיית דין בנאצים ובעוזריהם, התש"י הרציונל העומד מאחורי הדרישה להרשיע פה אחד חל מקל וחומר בעבירות שדינן עונש מוות, ואף ביתר שאת נוכח חומרת הסנקציה והיותה בלתי הפיכה. אולם, היות שההעמדה לדין בעבירות אלה היא כה נדירה וחריגה, בחרנו להתמקד במאמר זה בעבירות שדינן מאסר עולם חובה, ובראשן עבירת הרצח. ככלל, מקובלת עלינו התפיסה כי ככל שמדובר בעבירה חמורה יותר, אשר בצידה קבוע עונש מכביד יותר, כך רף ההוכחה בפלילים צריך דיון משפטי 36 גרוס ועורקבי, לעיל ה"ש 21, בעמ' ראו: ע"פ בן ארי, לעיל ה"ש 6, בעמ' ; דנ"פ בן ארי, לעיל ה"ש 6, בעמ' 477; ע"פ 10479/08 פלוני נ' מדינת ישראל, פס' 35 לפסק דיני )י.ד.( )פורסם בנבו, (. 38 דנ"פ בן ארי, לעיל ה"ש 6, בעמ' ראו למשל: ע"פ 6295/05 וקנין נ' מדינת ישראל, פס' )פורסם בנבו, (; ע"פ 347/88 דמיאניוק נ' מדינת ישראל, פ"ד מז) 4 ( )1993( , 40 ואקי מעבר לספק סביר, לעיל ה"ש 35, בעמ' ראו: עניין פלוני, לעיל ה"ש 35, שם; עניין פלוני, לעיל ה"ש 37, שם. 42 לפיכך ניתן לטעון בניגוד למסקנתנו בפסקה הקודמת כי האיזון הנכון בין שיקולי המדיניות השונים צריך להוביל לכך שנגדיר את הספק הסביר כספק שמתעורר בכל מקרה שבו אחד משופטי ההרכב הגיע למסקנה מזכה. ומכאן, שדעת מיעוט מזכה כן מעוררת ספק סביר אינהרנטי באשמת הנאשם, וזו רק שאלה של הגדרה. 43 סעיף 300 לחוק העונשין. 44 סעיף 373 )ב( לחוק העונשין. לפי סעיף 37 לחוק בתי המשפט וחלק א' לתוספת הראשונה לחוק זה, העבירה של חטיפה ממשמורת נדונה בערכאה הדיונית בדן יחיד ולא במותב שלושה ולכן הצעת החוק לכאורה לא חלה עליה. אולם, כפי שיוסבר בהמשך הדברים, בהצעת החוק אין הבחנה ובצדק בין הערכאה הדיונית לבין ערכאת הערעור ולכן הדרישה היא להסכמה פה אחד בשתי הערכאות, כל אימת שמדובר בעבירות שעונשן מאסר עולם חובה. מכאן, שהצעת החוק חלה גם על עבירת החטיפה ממשמורת בשלב הערעור, שנערך במותב שלושה. 45 ס"ח 281. עונש המיתה בגין עבירה זו קבוע בסעיף 300 )ב( לחוק העונשין. הסניגור 234 עמ 15

6 דיון משפטי להיות נוקשה וגבוה יותר. 46 ההיגיון הוא ברור: הנחת המוצא בדין הפלילי היא כי זיכוי שגוי עדיף על פני הרשעה שגויה. 47 זאת, משום שההרשעה בפלילים נתפסת כחמורה במיוחד בשל העונש והתיוג החברתי השלילי הכרוכים בה. הנחת יסוד זו מוצאת את ביטויה בשלל דוקטרינות ופרוצדורות במשפט הפלילי, שנועדו להעניק בכורה לערך של הגנה על חפים מפשע, ובהם נטל ההוכחה הגבוה והאסימטרי המוטל על התביעה. לשיטתנו, עלותה של הרשעת- שווא איננה נתון קבוע כי אם משתנה, בין היתר, בהתחשב בחומרת העונש. ככל שמדובר בעבירה חמורה יותר, כך פוטנציאל הנזק כתוצאה מהרשעה שגויה הוא גדול יותר, שכן העונש והקלון המוסרי הנלווים לעבירה קשים יותר. כיוון שכך, יש לטעמנו הצדקה לקבוע במקרים אלו רף הוכחה גבוה יותר ובכך להעניק משקל סגולי משמעותי יותר לאינטרס ההגנה על החפים מפשע )שמלכתחילה מקבל עדיפות, כאמור(, אף אם הדבר יוביל ליותר זיכויי-שווא 48 ולהתפשרות גדולה יותר על ערך גילוי האמת. עבירת הרצח היא בין העבירות החמורות ביותר בספר החוקים, אם לא החמורה שבהן. אין צורך להכביר מילים על ההשלכות הקשות הנלוות להרשעה בעבירה זו, שעיקרן נטילת חירותו של אדם למשך עשרות שנים ותיוגו החברתי כמי שקיפח חיי אדם בכוונה תחילה או במזיד. לא זו בלבד שהעונש הקבוע בצידה הוא מהחמורים שבחוק העונשין כאמור, אלא שמדובר בעונש קשיח, שאינו נתון לשיקול דעתו של בית המשפט. מרגע שהוכרע הדין לחובה ובהיעדר הנסיבות המקלות שנקבעו בחוק, נדון הנאשם באופן אוטומטי לעונש מאסר עולם. 49 למעשה, בעבירת הרצח הופך ההליך הפלילי מהליך דו-שלבי, המורכב משלב הכרעת הדין ומשלב גזירת הדין, להליך חד-שלבי, שבו העונש "נבלע" במסגרת הדיון בשאלת האחריות הפלילית. שיקולי הענישה שמובאים בחשבון בשלב גזירת הדין, כגון נסיבותיו האינדיבידואליות של הנאשם, חלקו היחסי בביצוע העבירה, סיכויי שיקומו כל אלו לא "ישחקו תפקיד" בדרך כלל כשמדובר בהרשעה ברצח. 50 מאפיין זה של ההליך הפלילי בעבירת הרצח מטיל את מלוא כובד המשקל על הדיון בשאלת האחריות. כל טעות בהערכת קבילות או משקל הראיות או בהערכת מהימנותו של עד פלוני כזה או אחר, עלולה להוביל להרשעה שגויה, שמשמעותה בהכרח היא שליחתו של אדם לעשרות שנים מאחורי סורג ובריח. לפיכך, לגישתנו, ראוי להקפיד הקפדה יתרה במקרים אלו על הוכחת האשמה כדבעי במישור הכרעת הדין. אחת הדרכים המרכזיות להבטיח זאת היא על ידי קביעת כלל הכרעה מחמיר יותר מהקיים, הדורש תמימות דעים של חברי המותב לצורך הרשעה. כך, לא רק שכל שופט יבחן בינו לבין עצמו אם האשמה הוכחה מעבר לספק סביר, אלא שגם בשלב "ספירת הקולות" של שופטי המותב תובטח מידה גבוהה יותר של ודאות באשמה כתנאי להרשעה. אנו סבורים כי שינוי זה יקדם את ההרמוניה החקיקתית "הנכספת" בין סעיפים 80 )א( ו- 34 כב)א(. נבהיר כי אין די בדרישה להסכמה פה אחד בערכאה הדיונית בלבד, 51 אלא יש צורך להחילה גם על הדיון בעבירת הרצח בערכאת הערעור. אם לא נחיל את הכלל גם על ערכאת הערעור, ניתן יהיה לעקוף את הדרישה להסכמה פה אחד באמצעות הגשת ערעור )קיומה של דעת מיעוט מזכה בבית המשפט המחוזי תוביל לזיכוי הנאשם, אך כל עוד עומדת למדינה האפשרות לערער על תוצאה של זיכוי, היא תוכל להגיש ערעור ולהביא להרשעה בדעת רוב בבית המשפט העליון(. אמנם הצעת החוק של ח"כ סויד אינה קובעת כך במפורש, אך דווקא העובדה שאין בה הבחנה בין הערכאות השונות מלמדת כי הכוונה הייתה להחיל את הכלל באופן גורף בכל הערכאות. בצד זאת, אנו סבורים כי יש מקום לשקול לאמץ את ההסתייגות שכלל ח"כ רובינשטיין בשתי הצעות החוק שניסח, לפיה כשמדובר בהרכב של למעלה משלושה שופטים, דעת מיעוט יחידה לא תוביל לזיכוי ויונהג כלל של דעת רוב. בהרכב מורחב של שופטים, ככל שיותר שופטים מגיעים למסקנה שיש להרשיע, משקלה של דעת מיעוט מזכה הולך וקטן מטבע הדברים והביטחון בצדקת ההרשעה גדל. כמו כן, אם רק שופט אחד מבין תשעה שופטים למשל סבור שיש לזכות את 46 כפי שטוענים גרוס ועורקבי, לעיל ה"ש 21, בעמ' , ולוי, לעיל ה"ש 21, בעמ' ראו גם: ואקי "סבירותו של ספק", לעיל ה"ש 34, בעמ' 516. השוו גם לסעיף 165 )א( לצו בדבר הוראות ביטחון ]נוסח משולב[ )יהודה והשומרון( )מס' 1651(, התש"ע- 2009, הקובע כי "לא יוטל על הנאשם בבית משפט צבאי גזר-דין מוות, אלא אם כן היה מותב בית המשפט הצבאי מורכב משלושה שופטים שדרגתם איננה פחותה מסגן אלוף וגזר הדין ניתן פה אחד". מובן שהדרישה למותב המונה שלושה שופטים בדרגה בכירה שיכריעו פה אחד, נשענת על אותו הרציונל. 47 ראו למשל: דו"ח ועדת אנקר, לעיל ה"ש 18, בעמ' 7; ע"פ 8080/12 מדינת ישראל נ' אולמרט, פס' 10 לפסק דינו של הנשיא א' גרוניס )פורסם בנבו, (; ע"פ 6304/11 מדינת ישראל נ' פלוני, פס' 40 לפסק דינו של השופט נ' סולברג )פורסם בנבו, (. זאת מבלי להכריע מהו היחס הראוי המדויק בין הרשעת- שווא לבין זיכוי-שווא, קרי כמה אשמים היינו מעדיפים לפטור מאשמה תחת הרשעה של חף מפשע אחד. 48 השוו לעמדתי )י.ד.( ברע"פ 10141/09 בן חיים נ' מדינת ישראל, פס' 2 )א( )פורסם בנבו, (, לפיה: "חומרת העבירה המיוחסת לנאשם אינה מצדיקה כשלעצמה קבלת ראיה שהושגה שלא כדין, שכן דוקטרינת הפסלות הפסיקתית חלה, ואולי אף ביתר שאת, בעבירות פליליות חמורות...". כן ראו: דנ"פ 5852/10 מדינת ישראל נ' שמש, פס' 29 לפסק דיני )פורסם בנבו, (. 49 סעיף 300 א לחוק העונשין מאפשר לבית המשפט להטיל עונש מופחת בגין עבירת הרצח, אך לא כל נסיבה מקלה תאפשר סטייה שכזו על הנאשם להוכיח כי עניינו נכנס בגדר מתחם המקרים הצר הקבוע בהוראת הסעיף ]ראו: ע"פ 3243/95 צאלח נ' מדינת ישראל, פ"ד נב) 1 ( )1998(; , כן ראו לדוגמה: ע"פ 8512/14 קומשין נ' מדינת ישראל, פס' לפסק דינו של השופט פוגלמן ופס' ד לפסק דינו של השופט רובינשטיין )פורסם בנבו, (; ראו גם סעיף 35 א לחוק העונשין, המאפשר להקל בעונשי חובה בהתקיים נסיבות מקלות כלליות, אשר מחריג מתחולתו את עבירת הרצח[. יתר על כן, תתי-סעיפיו של סעיף 300 א, לכל הפחות זה המתייחס למי שסובל מהפרעה נפשית חמורה, פורשו בפסיקה בצמצום ]ראו למשל: ע"פ 1019/13 פאיס נ' מדינת ישראל, פס' 17 )פורסם בנבו, ([. מעבר לכך, גם אם הצליח הנאשם להרים את הנטל ולהוכיח כי עניינו נכנס בגדר אחד המקרים המאפשרים הקלה לפי סעיף 300 א, לבית המשפט מסור שיקול דעת אם אמנם להפחית מהעונש ובאיזו מידה ]ראו למשל: ע"פ 6344/12 בוגוסלבסקי נ' מדינת ישראל, פס' 51 )פורסם בנבו, ([. ברירת המחדל היא אפוא כי העונש המוטל בגין רצח הוא מאסר עולם ועונש זה בלבד, כאשר האפשרות לסטות ממנה היא תחומה ומצומצמת. 50 כפוף לאמור בה"ש 49 לעיל. 51 גרוס ועורקבי אינם מכריעים בעניין זה: "יודגש כי אין אנו מבקשים לדון בשאלת ערכאת ערעור אשר מכריעה בהחלטותיה גם כן על-פי רוב, ואולם נציין כי יש במחקר זה להאיר גם על המצב הקשה הקיים כיום בהכרעות בית-משפט בערעורים, עת לא מגיע הרכב השופטים להסכמה פה-אחד בדבר אשמתו או זיכויו של נאשם" )ראו לעיל ה"ש 21, בעמ' 232(. הסניגור 234 עמ 16

7 הנאשם, פוחתת באופן ניכר תחושת השרירותיות בהרשעה, לאמור: לא יתעורר הרושם כי גורלו של הנאשם הוכרע באופן מקרי על פי זהות השופטים היושבים בדין או הרושם שאם היה ההרכב שונה אך במעט, היה סיכוי גבוה שהנאשם היה מזוכה. תוצאה של זיכוי במקרה כזה עלולה לגרום גם לפגיעה קשה באמון הציבור במערכת המשפט כתוצאה משחרור של נאשם למרות דעתם המרשיעה של כל שופטי ההרכב פרט לשופט מזכה אחד ויחיד. עוד נוסיף כי התלבטנו בשאלה אם לא רצוי להחריג מהכלל של הסכמה פה אחד לשם הרשעה בעבירת הרצח מקרים שבהם המחלוקת היא משפטית. נזכיר כי הצעתה של השופטת בן פורת להבחין בין מחלוקת עובדתית לבין מחלוקת משפטית נדחתה על ידי ועדת אנקר מן הטעם שהיא מסורבלת ואינה ישימה. 52 ניתן לפתור קושי זה באמצעות הבחנה בין מחלוקות עובדתיות ומעורבות )עובדה ומשפט( מצד אחד לבין מחלוקות משפטיות טהורות מצד שני, כמוצע על ידי סנג'רו וליפשיץ. 53 מחלוקת משפטית טהורה היא כזו שהעובדות בה ידועות ומוסכמות וחילוקי הדעות מתמצים בשאלה פרשנית בדבר משמעותה או היקף תחולתה של הוראת חוק מסוימת. האם ראוי להותיר את הכלל של רוב דעות כשמדובר במחלוקת משפטית טהורה או שגם במקרים אלו יש לדרוש הסכמה פה אחד? על פי רוב, המחלוקות בתיקים פליליים הן עובדתיות או מעורבות ולכן המקרים שבהם תתעורר שאלה משפטית טהורה, בפרט ביחס לעבירת הרצח, הם נדירים ואפילו נדירים ביותר. למרות זאת, אנו בדעה שסוגיה זו דורשת התייחסות. כאמור, השופטת בן פורת הביעה דעתה כי יש לשקול מחדש את האפשרות להרשיע ברוב דעות כאשר שופטי ההרכב חלוקים לגבי מהימנות העדים, אך לא ראתה כל קושי בהרשעה שכזו כשהמחלוקת היא משפטית. גם השופט מרדכי לוי שקורא לשינוי המצב הקיים, מצמצם זאת לחילוקי דעות בשאלות עובדתיות ובשאלות מעורבות בלבד. 54 אכן נראה שמתעורר קושי גדול יותר להרשיע ברוב דעות מקום בו המחלוקת היא עובדתית. זאת מאחר שהרשעה זו מעוררת חוסר ודאות גדול יותר באשר לצדקתה. הכרעה שיפוטית בעניין עובדתי מתיימרת לקבוע נתון אובייקטיבי על המציאות האמפירית דקר את הקורבן או לא דקר, נכח בזירת הפשע או לא נכח. דעה אחת אינה יכולה לדור בכפיפה אחת עם הדעה החולקת הואיל והאחד בהכרח צודק והשני בהכרח טועה. אם יתברר כי שופטי הרוב טעו והצדק עם דעת המיעוט, המשמעות היא שהורשע אדם על לא עוול בכפו. לעומת זאת, הרשעה ברוב דעות כאשר המחלוקת היא משפטית ותו לא, אין בה כל "מסתורין עובדתי", העובדות ידועות כאמור. עמדתו של שופט בשאלה משפטית נתפסת כעניין סובייקטיבי השאוב מניסיונו, ערכיו והשקפת עולמו השיפוטית. היא אינה מקעקעת את עמדתו החולקת של רעהו. הכרעה במחלוקת משפטית ברוב דעות משמעה העדפה של עמדה נורמטיבית אחת על פני השניה, ואין פירושה כי נפלה "טעות" בהרשעה במונחים אבסולוטיים. מסיבה זו, קשה גם לטעון כי היא עומדת בסתירה לחובה להוכיח את האשמה מעבר לספק סביר, חובה שעוסקת בעיקר בשאלת די ות הראיות במישור העובדתי. 55 אם כן, עוצמת החשש מפני הרשעת-שווא במקרים שבהם המחלוקת היא משפטית טהורה היא קטנה יותר מזו המתעוררת במקרים שבהם המחלוקת היא עובדתית. עם זאת, איננו בטוחים כי תחושת האקראיות שעשויה להתלוות להרשעה ברוב דעות קהה יותר כשמדובר במחלוקת משפטית טהורה. קשה להשלים עם מצב שבו הנאשם מורשע בעבירת הרצח ונדון לעונש חובה כבד רק משום שמרבית חברי ההרכב החזיקו בעמדה פרשנית-משפטית כזו ולא אחרת. השרירותיות נובעת מהתחושה שהנאשם "נפל" על מותב שבו מספר רב יותר של שופטים האוחזים בעמדה פרשנית מחמירה של הדין. על פניו, ניתן לטעון בהקשר זה כי במקרים של חילוקי דעות משפטיים, הכרעה לפי דעת הרוב המרשיעה עומדת בסתירה לעקרון הפרשנות המקלה בפלילים )ולא בסתירה למבחן הספק הסביר(. הווה אומר, כי כלל ההכרעה שבסעיף 80 )א( לחוק בתי המשפט סותר את סעיף 34 כא לחוק העונשין, הקובע כי בהינתן מספר פירושים סבירים אפשריים להוראה פלילית, יש להכריע לפי הפרשנות המצמצמת את תחולת 56 האיסור הפלילי והמקלה ביותר עם הנאשם. אולם, שינוי כלל ההכרעה במקרים שבהם המחלוקת היא משפטית מייצר קושי ייחודי שאינו מתעורר ביחס למחלוקת בשאלה עובדתית. במקרים של חילוקי דעות בסוגיה משפטית בבית המשפט העליון, צריך לקבוע מהי ההלכה המחייבת מעתה ואילך )בניגוד להכרעה בעניין עובדתי, שהיא בעלת נפקות רק ביחס למקרה הנדון(. שינוי כלל ההכרעה הקיים עשוי להוביל לכך ששופט המיעוט הוא שיקבע את ההלכה המחייבת בדין הפלילי או לחלופין שתישאר עמימות בעניין זה. בהקשר זה מציעים סנג'רו וליפשיץ פתרון אפשרי בדמות פיצול בין התוצאה האופרטיבית של פסק הדין לבין קביעת ההלכה המחייבת. לפי פתרון זה, ההלכה תמשיך להיקבע על ידי רוב השופטים, אך תוצאת המשפט שבו התגלעה המחלוקת תהיה כדעת המיעוט והנאשם יזוכה. 57 כלומר במקרה הספציפי שבו התעוררה המחלוקת המשפטית ובמקרה זה בלבד הנאשם יזוכה, אך מכאן ולהבא תחייב ההלכה החדשה שנקבעה על פי דעת הרוב והנאשם 52 ראו דו"ח ועדת אנקר, לעיל ה"ש 18, בעמ' סנג'רו וליפשיץ, לעיל ה"ש 21, בעמ' אלו מתנגדים להצעת השופטת בן פורת וגורסים שיש להכריע את הדין פה אחד בכל סוגי המחלוקות. כהסדר חלופי ובמענה לקושי שהועלה ביחס להבחנה של השופטת בן פורת, הם מציעים לקבוע כי בכל המקרים, זולת מחלוקת משפטית טהורה, יוכרע הדין פה אחד. 54 את ההבחנה בין מחלוקות עובדתיות ומעורבות לבין מחלוקות משפטיות טהורות תולה השופט מ' לוי ב"טעמים ברורים ומובנים, שאינם מצומצמים אך להליכים פליליים" ראו לוי, לעיל ה"ש 21, בעמ' 35. ראו גם עניין פלוני, לעיל ה"ש 25, שם. 55 כשהמחלוקת בין השופטים היא משפטית גרידא, קשה לומר כי קיומה של דעת מיעוט מזכה יוצרת ספק סביר אינהרנטי באשמה, שכן לא מתעורר במקרים אלו ספק עובדתי. גם מטעם זה לא ניתן לאמץ את הטענה הגורפת כי סעיף 80 )א( לחוק בתי המשפט עומד בסתירה הכרחית לסעיף 34 כב)א( לחוק העונשין. 56 לסקירה בנוגע לעקרון הפרשנות המקלה בפלילים ראו: יורם רבין ויניב ואקי דיני עונשין )מהדורה שלישית, 2014(. 57 סנג'רו וליפשיץ, לעיל ה"ש 21, בעמ' 362. דיון משפטי הסניגור 234 עמ 17

8 דיון משפטי יורשע בהתאם לה. מדובר ברעיון מעניין, אך הוא אינו נותן מענה למלוא קשת המצבים שיכולים להתרחש בעתיד. כידוע, פסיקת בית המשפט העליון מחייבת את יתר הערכאות, זולת בית המשפט העליון עצמו. 58 אם אותה סוגיה משפטית תתגלגל לפתחו של בית המשפט העליון פעם נוספת, שופט המיעוט רשאי יהיה להחזיק בעמדה הפרשנית שבה הוא החזיק בפעם הקודמת וסביר כי כך גם יהיה בפועל. גם שופטים אחרים )שלא היו חלק מההרכב הראשון שדן בסוגיה( חופשיים יהיו באופן עקרוני לאמץ את עמדת המיעוט. אולם, אם שניים משופטי ההרכב יאמצו את העמדה המשפטית המרשיעה, הרי ששוב נעמוד בפני מצב שבו ההרשעה התקבלה בדעת רוב. לפיכך המחלוקת המשפטית עשויה להתעורר במלוא עוצמתה פעם נוספת, אלא שהפעם, לפי הפתרון המוצע, הנאשם יורשע בהתאם לדעת הרוב. פתרון זה אינו מספק אפוא מענה מלא לבעיה והוא אף מייצר תחושה מסוימת של שרירותיות בין הנאשם שמשפטו היה ראשון בזמן )ויזוכה בהכרח( לבין הנאשמים 59 שמשפטיהם ידונו אחריו )וחשופים להרשעה ברוב דעות(. סיכומו של דבר; קיימים לבטים של ממש בשאלה אם נכון לשנות את כלל ההכרעה גם כשמדובר במחלוקת משפטית גרידא. עוצמת החשש להרשעת-שווא במקרים אלו מרוסנת יותר בהשוואה למקרים שבהם חילוקי הדעות הם עובדתיים, ועיקר הקושי הוא בתחושה שקיימת שרירותיות מסוימת בהרשעה. נוסף לכך, שינוי הכלל יוביל לבעייתיות בקביעה מהי ההלכה המחייבת. מטעמים אלו נטייתנו היא למסקנה כי אין מקום לדרוש הסכמה פה אחד לצורך הרשעה בעבירת הרצח כשהמחלוקת היא משפטית טהורה, וכי ראוי היה להחריג מקרים אלו מהצעת החוק. לשיטתנו, עדיף להחיל עליהם 60 את המנגנונים המוצעים בפרק הבא. מנגנונים מוצעים להרשעה ברוב דעות ביתר העבירות הרשעה ברוב דעות מעוררת קשיים גם כשמדובר בעבירות שאינן רצח. עיקר הקושי נעוץ בכך שהרשעה ברוב דעות, בהתעלם מדעת מיעוט של שופט מקצועי, מגבירה את חוסר הוודאות בתוצאת המשפט )נדגיש כי חוסר ודאות קיים בכל הכרעה בפלילים, שהרי לא נדרשת ודאות מוחלטת באשמה כדי להרשיע וכמובן שלא נדרשת ודאות מוחלטת בחפות כדי לזכות(. הכרעה בתנאים של חוסר ודאות מוגבר, מגדילה את החשש מפני הרשעות-שווא, על ההשלכות הקשות הכרוכות בכך. דעת המיעוט במקרים אלו עשויה לשמש כתמרור אזהרה בנוגע לשאלת האחריות ולהצדיק נקיטת זהירות מיוחדת. אנו סבורים כי מענה הולם לבעייתיות זו הוא אימוץ המלצותיה של ועדת אנקר. אף על פי שלא תהיה מניעה להרשיע על בסיס של רוב דעות בערכאה הדיונית ובערכאת הערעור, השינויים שהוצעו על ידי ועדת אנקר מבטיחים כי עניינו של הנאשם יזכה לבחינה מעמיקה ויסודית של ערכאה נוספת, שתידרש למכלול קביעותיה של הערכאה הדיונית. לדעתנו, אימוץ שינויים אלו יביא להגברה משמעותית של הביטחון בתוצאת המשפט, ובתקווה גם לחיזוק אמון הציבור בבתי המשפט. ועדת אנקר המליצה כזכור על ארבעה שינויים עיקריים: )1( ערעור ב"גלגול שלישי" בזכות בנסיבות שבהן הנאשם זוכה בבית משפט השלום והורשע ברוב דעות בבית המשפט המחוזי )ובנסיבות אלה בלבד(; )2( ערעור על הרשעה ברוב דעות יכלול בחינה מחדש de( )novo של מכלול הממצאים שקבעה הערכאה הדיונית, לרבות ממצאי עובדה ומהימנות; )3( דעת מיעוט מזכה בבית המשפט המחוזי תשמש כשיקול להרחבת ההרכב בערעור בבית המשפט העליון; )4( קיומה של דעת מיעוט מזכה בערעור בבית המשפט העליון )בהרכב רגיל או מורחב( ישמש עילה לבקשה לעריכת דיון נוסף. אנו מציעים לאמץ המלצות אלה בשינויים הקלים הבאים: 61 לעניין השינוי הראשון, אנו ממליצים לקבוע כי בנוסף למתן זכות ערעור ב"גלגול שלישי" בנסיבות שתוארו לעיל, קיומה של דעת מיעוט מזכה יהווה שיקול למתן רשות ערעור בנסיבות שבהן הנאשם הורשע בבית משפט השלום והורשע ברוב דעות בבית המשפט המחוזי, גם כאשר לא מתעוררת שאלה עקרונית בעלת חשיבות כללית 62 )כלומר הדבר יהיה מסור לשיקול דעתו של בית המשפט העליון בשים לב למכלול נסיבות העניין ולחומרת העבירה הנדונה(. לעניין השינוי הרביעי, אנו סבורים כי יש לסייגו ולקבוע כי קיומה של דעת מיעוט מזכה בערעור לא תהווה עילה אוטומטית לעריכת דיון נוסף, אלא תשמש 63 כשיקול לעריכתו, אף אם לא מדובר בהלכה חשובה, קשה או חדשה, וזאת בשים לב ליתר נסיבות העניין ולחומרת העבירה הנדונה. לדעתנו, ההבדל המשמעותי והנחוץ ביותר מבין השינויים שעליהם המליצה הוועדה הוא זה המבטל את הלכת אי-ההתערבות בממצאי עובדה ומהימנות בדיון בערכאת הערעור. חשוב להבין כי שינוי זה אין עניינו רק בפתיחת פתח רחב יותר להתערבות בממצאים מסוג זה, אלא הוא מטיל חובה על ערכאת הערעור לבחון ממצאים אלו לעומק במקרים שבהם הייתה דעת מיעוט מזכה בערכאה הדיונית. כך יובטח בירור יסודי ומקיף של ההרשעה על ידי ערכאה נוספת. אין 58 סעיף 20 )ב( לחוק יסוד: השפיטה, ס"ח התשמ"ד נדגיש כי לא ניתן לפתור את הבעיה על ידי הקביעה כי גם במקרה הנוסף נזכה את הנאשם בהתאם לדעת המיעוט, אך ההלכה תמשיך להיקבע על ידי דעת הרוב. קביעה זו תוביל לכך שמבחינה אופרטיבית תמיד נזכה את הנאשם ולדעת הרוב לא תהיה משמעות הלכתית מחייבת והיא לא תיושם בפועל, לפחות לא בבית המשפט העליון. בכך למעשה נרוקן מתוכן את הדרישה כי שופטי הרוב יקבעו את ההלכה. 60 נעיר כי רק חלק מהמנגנונים המוצעים בפרק הבא רלוונטי כשמדובר במחלוקת משפטית טהורה, ובכלל זה האפשרות להרחיב הרכב בערעור והאפשרות לקיים דיון נוסף בתיק. 61 השוו להצעותיו של השופט מ' לוי בנוגע לאימוץ המלצות ועדת אנקר, לעיל ה"ש 21, בעמ' על פי ההלכה כיום, "בקשות רשות ערעור ב'גלגול שלישי' בפני בית משפט זה, תתקבלנה במשורה ובמקרים חריגים בלבד, בהם מתעוררת שאלה משפטית עקרונית או סוגיה ציבורית רחבה, החורגת מעניינם הפרטי של הצדדים הישירים להליך, או כאשר קיים חשש מפני עיוות דין או אי-צדק ממשי שנגרם למבקש" ]רע"פ 5798/16 עובדיה נ' מדינת ישראל, פס' 6 )פורסם בנבו, (; וראו למשל: רע"פ 5358/16 גולן נ' מדינת ישראל, פס' 7 )פורסם בנבו, (; רע"פ 9727/05 גליקסמן נ' מדינת ישראל, פס' 5 )פורסם בנבו, ([. 63 ראו: סעיף 18 לחוק יסוד: השפיטה וסעיף 30 לחוק בתי המשפט. הסניגור 234 עמ 18

9 ספק כי אימוץ שינויים אלו, בעיקר זה הנוגע לבחינת התיק מחדש, יביא להגדלת העומס המוטל ממילא על בתי המשפט, ועל בית המשפט העליון בפרט. אך מנגד נדגיש כי מדובר בכל זאת בשינויים שיחולו על קשת מקרים תחומה ומצומצמת באופן יחסי. איננו מתעלמים מהאפשרות שהנאשם יבחר שלא לערער על הרשעתו משיקולים כלכליים או אחרים. הימנעות מהגשת ערעור תסכל את האפשרות לערוך בירור נוסף של התיק בערכאה גבוהה יותר. עם זאת, ניתן להעריך כי מדובר במקרים ספורים בלבד. בכל הקשור בשיקול הכלכלי, כל נאשם שהואשם בבית המשפט המחוזי בעבירה שדינה 10 שנות מאסר ויותר 64 וכן כל נאשם שיש חשש כי ייגזר עליו עונש מאסר בפועל )ואין זה משנה באיזו עבירה הואשם ובאיזה בית משפט שלום או מחוזי( 65 זכאי לייצוג מטעם הסניגוריה הציבורית. 66 מכאן, שבכל המקרים שבהם עומד הנאשם לדין בגין עבירות חמורות או צפוי לעונש של מאסר בפועל, הוא זכאי לייצוג על חשבון המדינה. אמנם לסניגוריה הציבורית שיקול דעת אם לייצג גם בהליכי הערעור )להבדיל מההליך בערכאה הדיונית(, אך יש להניח כי קיומה של דעת מיעוט מזכה בתיק תטה את הכף לטובת המשך הייצוג גם בערעור. 67 במצב דברים זה, כאשר הוצאות הייצוג ממומנות על ידי המדינה, קשה לשער כי אדם שהורשע ברוב דעות בעבירה חמורה והוטל עליו עונש כבד על לא עוול בכפו, לא ירצה לערער על הרשעתו )במיוחד אם ידע כי ערכאת הערעור בוחנת את התיק מחדש(. אם בכל זאת לא ירצה הנאשם להגיש ערעור בנסיבות אלה, הרי שאין מנוס מכיבוד בחירתו. זאת מתוך תפיסה כי לא ניתן לפגוע באוטונומיה שלו לקבל החלטה מסוג זה, אפילו בשם ערך חשוב כמו הרצון להבטיח הליך הוגן. הדבר שק ול לבחירתו של נאשם שלא להיות מיוצג כלל במשפט פלילי המתנהל נגדו, הגם שיש לו זכאות לייצוג ציבורי. ברי כי מבחינת האינטרס הציבורי, נעדיף שכל אדם שעומד לדין פלילי וזכאי לייצוג מטעם הסניגוריה הציבורית, יבחר להיות מיוצג על ידי עורך דין ובכך לצמצם את פער הכוחות המובנה מול רשויות התביעה. אולם, לא ניתן לכפות זאת עליו אם אין רצונו בכך, כשם שאיננו יכולים "להכריח" נאשם לערער על הרשעתו שהתקבלה ברוב דעות, אף שעומדת לו הזכות לעשות כן והאפשרות לממן זאת מכספי הקופה הציבורית. מעבר לאמור לעיל, אנו מציעים לעגן בחוק את הדרישה שנקבעה בפסיקת בית המשפט העליון כי במקרים של חילוקי דעות, שופט המחליט להרשיע את הנאשם ינמק את עמדתו תוך התמודדות עם מסקנותיה וממצאיה של דעת המיעוט המזכה ועם פוטנציאל השכנוע שבה. 68 הערך הטמון בעיגון דרישה זו בחוק החרות הוא הצהרתי בעיקרו, אך הוא עשוי לעורר שאלות שטרם נעוֹר ו בפסיקה, כגון האם הצטרפות לקונית בנוסח "אני מסכים" לדעת רוב מרשיעה עומדת בדרישת ההנמקה או שמא חובה לפרט את הנימוקים להצטרפות, ול ו בקצרה. לעיגון החובה בחוק עשויה אפוא להיות תרומה לפיתוח הדין בהקשר זה. כלי נוסף שניתן לשקול לעשות בו שימוש במקרים שבהם ההרשעה לא התקבלה פה אחד הוא להקל על הנאשם במישור העונש. 69 כלי זה אינו מקדם את הביטחון בהרשעה עצמה, אך יש בו כדי לבטא את קיומה של דעת המיעוט המזכה, על המשמעויות הנלוות לה בהיבט של הסתברות האשמה. הצעה זו הועלתה בזמנו בפני ועדת אנקר, שדחתה אותה בנימוק לפיו אין לערבב בין מישור ההכרעה לבין 70 מישור הענישה, שבמסגרתם נלקחים בחשבון שיקולים שונים. אכן, התפיסה המקובלת היא כי מידת העונש צריכה להיות מנותקת מדי ות או מעוצמת הראיות שבבסיס ההרשעה. 71 דיון מעמיק בסוגיה זו חורג מהיריעה העומדת לרשותנו, אך בהקשר זה די בכך שנפנה לכתיבתם של ד"ר יניב ואקי ופרופ' טליה פישר, 72 שמצביעים כל אחד בנפרד על כך שההפרדה בין הכרעת הדין לבין הענישה אינה מוחלטת במישור הדסקריפטיבי וכי קיימת בפועל זיקה מעשית בין מידת העונש לבין מידת הוודאות באשמה. 73 מלומדים אלו גורסים כי גם מבחינה נורמטיבית, רצוי לאמץ בנסיבות מסוימות משטר הכרעה הסתברותי, שבו שיעור העונש הוא פועל יוצא של הסתברות האשמה )כל אחד והמודל המוצע על ידו(. ניתן לטעון מנגד כי הצעות אלה מקימות חשש לכך שבתי המשפט ייטו להרשיע יותר בקלות, דיון משפטי 64 ראו סעיף 15 )א() 1 ( לחוק סדר הדין הפלילי ]נוסח משולב[, התשמ"ב- 1982, ס"ח ראו סעיפים 15 )א() 4 ( - 15 )א() 6 ( לחוק סדר הדין הפלילי. 66 אלו רק חלק מהמקרים שבהם יש זכאות לייצוג מטעם הסניגוריה הציבורית, ראו יתר תתי-סעיפיו של סעיף 15 לחוק סדר הדין הפלילי וכן סעיף 18 לחוק הסניגוריה הציבורית, התשנ"ו- 1995, ס"ח גם אם הסניגוריה תסרב לייצג בערעור והנאשם יגיש הודעת ערעור בכוחות עצמו, בית משפט שלערעור רשאי, על פי שיקול דעתו, למנות לו סניגור ציבורי שייצגו בערעור - ראו סעיף 18 )ב( לחוק הסניגוריה הציבורית. 68 ראו האסמכתאות המוזכרות בה"ש 27 לעיל. 69 השימוש בכלי זה אינו אפשרי כמובן כשמדובר בעבירות שקבוע בצידן עונש חובה. 70 ראו: דו"ח ועדת אנקר, לעיל ה"ש 18, בעמ' ראו: רבין וואקי, לעיל ה"ש 56, בעמ' ראו: ואקי מעבר לספק סביר, לעיל ה"ש 35; ואקי "סבירותו של ספק", לעיל ה"ש 34, בעמ' ; טליה פישר "ענישה הסתברותית" עיוני משפט לב 515 )2011(; יששכר רוזן-צבי וטליה פישר "מעבר לאזרחי ולפלילי: סדר חדש לסדרי הדין" משפטים לח )2009(; 489 טליה פישר "גבולות השליטה של הצדדים בהליך הפלילי" עיוני משפט כט )2006( כך למשל, טוענת פישר כי הסדרי טיעון מתבססים בפועל על משטר של ענישה הסתברותית. לדבריה, הסדרי טיעון משקפים זיקה בין גובה העונש לבין עוצמת הראיות, שכן במסגרתם מגיעים הצדדים לעונש מוסכם שהוא פועל יוצא של תוחלת העונש הצפויה ועוצמת הראיות שבידי התביעה )ראו: פישר "ענישה הסתברותית", לעיל ה"ש 72, בעמ' (. תימוכין נוסף לטענה הדסקריפטיבית שמעלים ואקי ופישר ניתן למצוא בפסק דין שניתן לאחרונה בע"פ 4205/14 בן יצחק נ' מדינת ישראל, פס' 88 )פורסם בנבו, (. אמנם השופטת ד' ברק-ארז קובעת כי אשמת המערער בעבירת ההריגה הוכחה מעבר לספק סביר, אך היא מחליטה להקל בעונשו, בין היתר, בשל "אי-הבהירות שנוצרה לגבי זהותו של הדוקר" )אי-בהירות בשאלה אם היה זה המערער שדקר את הקורבן או אם היה זה חברו, שלקח חלק בקטטה אך זוכה בסופו של דבר מהאשמה(. לאמור: קיומו של קושי ראייתי במישור ההרשעה הוביל להקלה מסוימת במישור העונש. הסניגור 234 עמ 19

10 דיון משפטי אם ידעו שניתן יהיה לבטא קשיים ראייתיים כאלו ואחרים במישור העונש. מבלי להעמיק חקר בסוגיה או לטעת מסמרות בעניינה, נעיר כי לדידנו, האפשרות להקל בעונש כביטוי לקיומה של דעת מיעוט מזכה ראויה לבחינה מעמיקה ועשויה לעלות בקנה אחד עם מטרות ההליך הפלילי בנסיבות מסוימות, בהשיגה הלימה רצויה בין שיעור העונש לבין הוודאות בהרשעה. יתרה מזאת, מתן הקלה בעונש במקרים שבהם הייתה דעת מיעוט מזכה יוביל להסדר חקיקתי שלם וראוי יותר. נסביר את הטענה: המעבר להכרעה פה אחד בעבירת הרצח )כמוצע לעיל( יגרום במידה מסוימת לאנומליה או לדיסהרמוניה חקיקתית מול עבירת ההריגה )ועבירות חמורות אחרות(. זאת משום שקיומה של דעת מיעוט מזכה בהתייחס לעבירת הרצח יוביל על פי השינוי המוצע לזיכוי ולשחרור הנאשם לחופשי; בעוד שקיומה של דעת מיעוט מזכה בהתייחס לעבירת ההריגה יהיה חסר כל נפקות משפטית, הן במישור ההכרעה, הן במישור העונש )ניתן יהיה להרשיע ולגזור עונש של עד 20 שנות מאסר חרף קיומה של דעה מזכה(. התוצאה היא פער גדול ביותר, אולי גדול מדי, במשמעות האופרטיבית של דעת מיעוט מזכה בעבירת הרצח בהשוואה לעבירת ההריגה, למרות שמדובר בעבירות בעלות "קרבה רעיונית" שנועדו להגן על אותו ערך מוגן ואשר בצידן קבוע עונש קשה. פער זה עלול גם לגרום ל"אפקט מצנן" בקרב רשויות התביעה מפני העמדה לדין באשמת רצח במקרים בהם ראוי להאשים בעבירה זו, ולהעדיף להעמיד לדין באשמת הריגה בשל נטל ההוכחה הנמוך יותר. היינו, רשויות התביעה עשויות להעדיף אישום בהריגה מאחר שסיכויי ההרשעה בעבירה זו גדולים יותר, 74 הגם שהעונש הצפוי בגינה נמוך יותר, במקרים שבהם "במצב הרגיל" ראוי היה להאשים ברצח. ניתן לתקן עיוותים אלו, ולו באופן חלקי, באמצעות הקלה בעונש בתיקי הריגה בשל קיומה של דעת מיעוט מזכה, ובכך לצמצם את הפער מול עבירת הרצח. לחלופין, ניתן יהיה לשקול אימוץ הסדר לפיו לא תוביל דעת מיעוט מזכה בהתייחס לעבירת הרצח לזיכויו של הנאשם, אלא אך להפחתה בעונשו. למותר לציין, שאימוץ הסדר זה יחייב ביטול עונש מאסר העולם חובה שלצד עבירת הרצח והענקת שיקול הדעת לבית המשפט להכריע בדבר משכה של תקופת המאסר שאותה ירצה הנאשם שהורשע בדעת רוב בעבירת הרצח. סיכום פתחנו בסקירת הניסיונות שנעשו במהלך השנים להביא לשינוי כלל ההכרעה ברוב דעות, החל בניסוחן של הצעות חוק שונות וכלה בהקמת ועדה מייעצת לשר המשפטים בסוגיה. הסקירה העלתה כי אחת הטענות המרכזיות בפיהם של הקוראים לשינוי היא כי דעת מיעוט מזכה מעוררת ספק סביר אינהרנטי באשמת הנאשם. הבענו הסתייגות מטענה זאת, בשים לב לאופיו הגמיש והחמקמק של מושג הספק הסביר. לדעתנו, קשה להצדיק מבחינה עיונית את הטענה לפיה דעת מיעוט מזכה מעוררת בכל מקרה ומקרה ובאופן אפריורי ספק סביר טבוע, אימננטי, באשמה. משום כך, בין היתר, מתקשים אנו להצטרף לקריאה לעבור למשטר גורף של תמימות דעים בין שופטי המותבים הדנים בפלילים. חרף זאת, הבענו תמיכה בשינוי הכלל הקיים ובמעבר למשטר של הכרעה פה אחד בעבירות שדינן מאסר עולם חובה, שבראשן עבירת הרצח, כפי שקובעת הצעת החוק שהוגשה לאחרונה על ידי ח"כ סויד. פוטנציאל הנזק החברתי הטמון בהרשעה שגויה בעבירת הרצח הוא גדול במיוחד בשל העונש החמור הקבוע בצידה והיעדר שיקול הדעת בהטלתו. השילוב של עונש חמור מאד וקשיח מצדיק, לגישתנו, קביעת רף הוכחה גבוה מהקיים, שיבטיח את אינטרס ההגנה על החפים מפשע בצורה הדוקה וקפדנית יותר. הדגשנו כי כדי להשיג את המבוקש, לא די בשינוי כלל ההכרעה בערכאה הדיונית, אלא יש צורך בשינויו גם בערכאת הערעור. לצד זאת, הצפנו לבטים בשאלה אם נכון לשנות את כלל ההכרעה גם כשמדובר במחלוקת משפטית גרידא. הואיל והחשש להרשעת-שווא במקרים אלו מרוסן יותר ושינוי הכלל יגרור קושי לקבוע מהי ההלכה המחייבת, נטינו למסקנה כי צריך היה להחריג מקרים אלו מהצעת החוק. בנוגע לכל יתר העבירות, סברנו שאין מניעה להותיר את הכלל הקיים ולהרשיע ברוב דעות, אך יש צורך במנגנונים נוספים לבחינת צדקת ההרשעה, בשים לב לחשש המוגבר מפני הרשעת-שווא בהינתן קיומה של דעת מיעוט מזכה. הצעותיה של ועדת אנקר, שמטרתן להבטיח בחינה מעמיקה של ההרשעה על ידי ערכאת הערעור, מספקות לדעתנו מענה הולם בהקשר זה וראוי לאמצן בשינויים קלים שפורטו לעיל. עוד הצענו לעגן בחוק את חובת ההנמקה שמקורה בפסיקה, לפיה שופט שמחליט להרשיע את הנאשם ינמק את עמדתו תוך התמודדות עם קביעותיה של דעת המיעוט המזכה. לבסוף, הצענו לשקול להקל על הנאשם במישור העונש במקרים שבהם ההרשעה לא התקבלה פה אחד. הגם שכלי זה אינו מקדם את הביטחון בהרשעה עצמה, סברנו כי ביכולתו להוביל ליצירת הסדר חקיקתי שלם וראוי יותר, וכי תהיה לו תרומה ככל שנרצה ליצור מתאם בין מידת העונש לבין הסתברות האשמה. הסניגור 234 עמ סיכויי ההרשעה בעבירת ההריגה יהיו גדולים יותר בהשוואה לעבירת הרצח גם משום שהיא נדונה בדן יחיד בערכאה הדיונית )קל יותר לשכנע שופט אחד באשמת הנאשם מאשר שלושה שופטים(; וגם כמובן מאחר שניתן יהיה להרשיע בה ברוב דעות בערכאת הערעור.